Está em tramitação no Senado o Projeto de Lei da Câmara 117/2013 que trata da Guarda Compartilhada. Este PLC passou pela Câmara comoProjeto de Lei 1009/2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) e tramitou por 36 meses até ser aprovado e enviado ao Senado, em dezembro de 2013, e tem por objetivo clarear a aplicação da Guarda Compartilhada.
A Lei 11698/2008 alterou o texto do Art. 1584 do Código Civil, dando a seguinte redação para o § 2º: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada." [grifo próprio]
Ou seja, o texto diz que em caso de litígio, SERÁ aplicada a Guarda Compartilhada. A expressão sempre que possível referia-se a capacidade psicológica, financeira e emocional de criar a criança, a habilitação do genitor em participar da vida e do desenvolvimento do filho, nada tendo a ver com o tipo de relacionamento entre os ex-cônjuges.
Porém, a imensa maioria dos Magistrados, muitas vezes apoiados no conceito de Jurisprudência consolidada, aplicam os conceitos oriundos do Código Civil de 1917. Este Código Civil considerava a "guarda natural da mãe" como princípio de partida e a colocava na posição de vítima, o que era um fato concreto da época onde a mulher não podia trabalhar, era submissa a situação do então marido e ser mãe solteira era feio perante a sociedade, e colocava o pai como obrigado apenas a manutenção/sustento dos filhos, o que é compreensível com o que recém foi dito e pelo fato de muitos filhos bastardos serem relegados a própria sorte. Essas decisões eram compreensíveis para a sociedade do início do século XX.
É descabido que os Magistrados atrelem a Guarda Compartilhada a harmonia de relações entre o ex-casal. Se os genitores recorreram ao Judiciário para definição da Guarda é óbvio que estão em litígio, que não há relação harmoniosa entre os pais, e para evitar que um dos genitores seja relegado a uma posição secundária e que o genitor guardião na Guarda Unilateral faça Alienação Parental, deveria ser imposta a Guarda Compartilhada. Se houvesse harmonia entre os genitores, o processo judicial não teria existido, ocorria apenas uma audiência para que fosse homologado o acordo.
Hoje em dia, temos uma situação muito diferente da situação da sociedade de 1917. Muitos pais querem ser presentes na vida dos seus filhos, querem ter a convivência com seus filhos independentes da relação que tenham com os ex-cônjuges. Na posição das mães, muitas delas trabalham e tem a plena capacidade de sustentar a casa e suas despesas, a mulher não está mais na posição de vítima.
O raciocínio pode ser muito simples, quando os genitores eram casados, a criança tinha direito a presença de pai e mãe na sua vida, por que razão quando os pais se separam é atrelada a esta a separação da criança de um dos genitores? É isso que a guarda unilateral trás de concreto para a vida da criança.
O fim da relação dos cônjuges não deve levar ao fim da relação entre pais e filhos.
O projeto de Lei do Deputado Arnaldo alterou o texto do artigo 1584 doCC, clareando a ideia escrita do § 2º com o seguinte texto: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistradoque não deseja a guarda do menor." [grifo próprio]
Vejam bem, após todos os trâmites do PL na Câmara, ficou estabelecido que sempre que houver desacordo entre os genitores, deverá ser aplicada a Guarda Compartilhada e a expressão "sempre que possível" foi substituída pelo texto da sua definição tonando-o mais técnico e com menores possibilidade de interpretação pessoal do Magistrado. Como seria pernicioso para a criança a convivência obrigatória com alguém que não lhe daria a menor importância e a consideraria um fardo, o legislador deixou a brecha, ao final do artigo, para que o genitor que não desejasse a guarda abrisse mão da mesma com a obrigatoriedade da declaração de sua vontade e constância nos autos do processo.
Ao dar seu início de tramitação pelo Senado, após 3 meses de análise pela Relatora da CHD - Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, Senadora Ângela Portela (PT-RR), foi proposta a seguinte alteração no texto do Projeto de Lei enviado e debatido pela Câmara.
O texto proposto pela Relatora altera o Art. 1583 do CC com a alteração do texto do § 2º introduzindo o seguinte texto: "A guarda unilateral,concedida quando restar comprovada a impossibilidade de que seja estabelecida a guarda compartilhada, será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:" [grifo próprio]
Agradecemos a rápida análise da Senadora, que tanto foi solicitada por pais de todo o Brasil, via e-mail, telegrama ou outro meio qualquer, dada a importância do tema e ao número de brasileiros que são afetados por isso.
Porém, o perigo da expressão "comprovada a impossibilidade", introduzida pela proposta, reside na possibilidade de ela ser interpretada da mesma forma que foi a expressão "sempre que possível", ou seja, voltarmos ao ponto em que o Juiz poderá decidir que a Guarda Compartilhada pode ser negada porque não há harmonia entre os genitores. Não ficou clara com base em que será comprovada essa impossibilidade.
Essa "singela" alteração trouxe um imenso temor a tantos pais que lutam pelo direito dos filhos, e deles mesmos, de terem uma convivência intensa e de serem efetivamente participativos na criação dos seus filhos. Àqueles que não querem ser participativos, que ainda vivem com o pensamento do século início do século XX, basta declarar ao juiz que não quer, irá constar nos autos do processo, e a guarda unilateral será estabelecida como sempre foi. O que antes existia sobre a guarda unilateral continuará a existir, o PL da Câmara não extingue a Guarda Unilateral.
Fica a reflexão para os pais, optantes pela guarda compartilhada ou pela unilateral, quando o casamento existia ou se ele existisse, a criança teria o prazer de ter pai e mãe presentes em sua vida. Por que razão a criança deve ser apartada de um dos genitores por uma decisão dos adultos em acabar com a relação? Um ser que não participou de nenhuma das decisões, seja o começo ou o fim da relação, será penalizado pela ausência de um dos genitores.
Esperamos, ainda com esperanças de que a Criança volte a ser o centro da ação, que a Guarda Compartilhada independa da situação harmônica de convívio entre os genitores já que a Lei os obriga a decidirem de forma conjunta o futuro da criança e que as modificações voltem a deixar clara a intenção do Legislador de 2008 ao criar a Lei da Guarda Compartilhada.
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